Wie informatie opvraagt over een sollicitant, moet zich daarbij aan regels houden. Dat geldt ook voor werkgevers die desgevraagd een boekje open doen over (ex)-werknemers. Wat zijn de regels voor referenten?
Het opvragen van referenties is een veelgebruikte manier voor een werkgever om nuttige informatie over een sollicitant in te winnen. Naast het feit dat een werkgever vanuit privacyrechtelijk perspectief goed in het oog dient te houden welke gegevens hij precies opvraagt over de sollicitant, dient hij zich ook bewust te zijn van de mogelijk verstrekkende consequenties, indien verkeerde informatie wordt verschaft of wanneer informatie wordt verschaft terwijl hier geen toestemming voor is gegeven door de sollicitant.
Bij het opvragen en verstrekken van referenties worden (persoons)gegevens verwerkt. Bij dergelijke verwerkingen komt de inmiddels welbekende AVG om de hoek kijken. In deze bijdrage zullen we ons beperken tot de verwerking en verstrekking van gegevens door de potentiële nieuwe werkgever en referent.
Een potentiële nieuwe werkgever die referenties opvraagt met toestemming van de sollicitant zal alleen die gegevens mogen opvragen bij een referent die relevant zijn voor de functie die de sollicitant bij de werkgever wil gaan vervullen. Denk hierbij aan gegevens over de inhoud van het vorige dienstverband van de sollicitant, inclusief de beëindiging hiervan. Daarnaast dient de potentiële nieuwe werkgever, een terugkoppeling te geven aan de sollicitant over de gegevens die hij heeft verkregen van de opgegeven referent.
Aan de andere kant dient de referent op grond van de AVG enkel gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt. Hierbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld bepaalde competenties die van belang zijn voor het uitvoeren van de betreffende functie. Een referent dient zich dan ook goed bewust te zijn welke gegevens hij verstrekt. Hierbij is van belang om te weten voor welke functie referenties worden opgevraagd.
Ervaring leert dat referenties ook nog vaak genoeg zonder toestemming van de sollicitant worden opgevraagd. In principe mag slechts een referentie worden verstrekt indien de sollicitant daarvoor zijn toestemming heeft gegeven. Het is dus van belang dat de referent navraagt of er toestemming is om de opgevraagde referenties te verschaffen. Idealiter wordt dit nagevraagd bij de ex-werknemer.
Wanneer er zonder toestemming referenties worden verstrekt, schendt de referent de AVG en riskeert mogelijke aansprakelijkheid.
De mogelijke consequenties die het verschaffen van onjuiste gegevens over een sollicitant kunnen hebben, komen in de arbeidsrechtpraktijk regelmatig aan de orde. Een duidelijk voorbeeld volgt uit de zaak die voorlag bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. In deze kwestie ging het om een docent die zijn ex-werkgever had opgegeven als referent in een sollicitatieprocedure. Hiervan was de ex-werkgever niet op de hoogte gesteld. Er waren geen afspraken gemaakt over welke informatie mocht worden gedeeld.
De potentiële nieuwe werkgever nam contact op met de ex-werkgever van de sollicitant. Vervolgens deelde deze mee dat vrouwelijke collega’s en verscheidene leerlingen zich bij de sollicitant niet veilig voelden en voorts dat hij door zijn vorige werkgever was ontslagen. Mede op grond van deze referentie, besloot de nieuwe werkgever de sollicitant niet aan te nemen.
De sollicitant meende dat de betreffende informatie niet door zijn ex-werkgever mocht worden verstrekt en stelde deze dan ook aansprakelijk voor de door hem geleden schade.
Het Hof overwoog onder meer dat het onthouden van noodzakelijke informatie door de referent onzorgvuldig handelen (en daarmee aansprakelijkheid voor de schade) kan opleveren jegens een nieuwe werkgever. Wat onder deze ‘noodzakelijke informatie’ dient te worden verstaan is onder meer afhankelijk van de inhoud van de gestelde vragen van de nieuwe werkgever, de ernst van bepaalde gedragingen (zoals wangedrag) en het tijdsverloop tussen deze gedragingen en eventueel getoonde verbetering.
Overigens meent het Hof dat het verstrekken van onjuiste informatie door de referent niet altijd aansprakelijkheid met zich meebrengt. Indien de referent wist of behoorde te weten dat de informatie onjuist was, mag dit niet worden verstrekt. Doet hij dit wel, dan is hij hiervoor aansprakelijk tegenover de ex-werknemer c.q. sollicitant.
Bij twijfel over de juistheid van informatie moet de referent dit expliciet aan de potentiële werkgever melden.
Uiteindelijk oordeelde het Hof in deze kwestie dat de ex-werkgever niet onrechtmatig heeft gehandeld door informatie met de potentiële nieuwe werkgever te delen. Hierbij speelde met name een rol dat de sollicitant degene was die zijn ex-werkgever als referent heeft aangewezen en daarmee toestemming heeft gegeven om gegevens over hem te verstrekken.
Deze uitspraak toont dan ook aan dat het als ex-werkgever c.q. referent van belang is om zorgvuldig te handelen in het kader van het verstrekken van referenties en goed op de hoogte te zijn van de afspraken die er al dan niet liggen met een ex-werknemer in dit verband.
Bij het verstrekken van referenties is voorts van belang rekening te houden met bewaartermijnen.
Voorheen was in de Wet bescherming persoonsgegeven (‘Wbp’) vastgelegd dat sollicitatiegegevens niet langer dan vier weken mochten worden bewaard door de nieuwe werkgever.2 De AVG bevat geen concrete bewaartermijnen, maar bevat een algemeen criterium dat wordt gehanteerd bij persoonsgegevens, namelijk dat persoonsgegevens ‘niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk is voor het doel waarvoor deze zijn verwerkt’3 .
De Autoriteit Persoonsgegeven (‘AP’) sluit voor wat betreft de bewaartermijn voor de verwerking van de persoonsgegevens van een sollicitant aan bij de oude termijn van vier weken.4 De termijn van vier weken is dan nog steeds doorslaggevend bij het bewaren van sollicitatiegegevens. Met toestemming van de sollicitant kunnen de gegevens wel langer worden bewaard. Dit is nuttig als de sollicitant de baan niet kreeg, maar de werkgever de gegevens wil bewaren voor toekomstige vacatures. Bij indiensttreding kunnen de verzamelde sollicitatiegegevens doorgaans bewaard blijven voor de arbeidsovereenkomst.
Als referent is het goed de volgende punten voor ogen te houden bij het verstrekken van een referentie:
De potentiële nieuwe werkgever die referenties opvraagt, dient rekening te houden met het volgende:
Het moge duidelijk zijn dat werkgevers goed rekening dienen te houden met het recht op privacy van sollicitanten. Als referent is het belangrijk om de juiste informatie over een sollicitant c.q. ex-werknemer te verschaffen aan de nieuwe werkgever. Hoe dan ook, werkgevers dienen zich goed bewust te zijn van hun verantwoordelijkheden bij het opvragen van referenties als bij het optreden als referent. Wordt dit niet gedaan, dan kunnen zij daarop worden aangesproken, niet alleen door sollicitanten of ex-werknemers, maar ook door de AP.
Bron: pwnet.nl
Het arbeidsrecht is voortdurend in ontwikkeling. Wetgeving verandert continu, rechtspraak en literatuur geven steeds weer een andere kijk op de zaken.
