Een uitgeverij besluit een aantal vaste krachten van de klantenservice te vervangen door uitzendkrachten. Het UWV stemt in met het ontslag, maar een van de vaste medewerkers vecht dit besluit aan voor de kantonrechter. Voldoet de ontslagvergunning aan de eisen van de Ontslagregeling?
De werknemer werkt al meer dan dertig jaar voor een uitgeverij. De laatste negen jaar was hij medewerker bij de klantenservice. Het aantal klanten dat gebruik maakt van deze dienst, is sterk teruggelopen. Er zijn minder mensen nodig om het werk te doen en de mensen die er zijn moeten flexibel kunnen worden ingezet. Pogingen om met de ondernemingsraad en vakbond FNV tot een oplossing zonder baanverlies te komen, stranden op gebrek aan draagvlak. De uitgeverij besluit daarop vier werknemers te ontslaan en hen te vervangen door uitzendkrachten. De werknemer is het niet eens met zijn ontslag en weigert een vaststellingsovereenkomst te tekenen.
Op 4 januari 2018 dient de werkgever een aanvraag voor een ontslagvergunning in bij het UWV. De inzet van uitzendkrachten is volgens de werkgever noodzakelijk om tot een doelmatige bedrijfsvoering te komen. De werkgever benadrukt dat uitzendkrachten geen vaste medewerkers vervangen. De uitzendkrachten zullen worden ingezet op piekmomenten, bij ziekte en/of verlof van de vaste medewerkers en bij roosterinefficiency als gevolg van de vaste werktijden van medewerkers. Maar, zo stelt de werkgever, het is van belang dat de uitzendkrachten ervaring blijven opdoen. Ze moeten daarom minstens achttien uur per week werken. Dit doen ze niet op vaste werktijden of werkdagen, maar volledig flexibel wanneer het rooster daarom vraagt.
De werknemer maakt bezwaar tegen de verzochte ontslagvergunning, maar hij trekt bij het UWV aan het kortste eind. De uitkeringsinstantie vindt dat de werkgever voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het voor de onderneming noodzakelijk is om flexibel te kunnen werken. De werkgever heeft volgens het UWV ook voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van de uitzendkrachten niet onderling uitwisselbaar is met die van de vaste medewerkers.
De werknemer wordt per 31 mei 2018 ontslagen. Hij krijgt een transitievergoeding van € 65.073,04 bruto. De werknemer wil echter geen transitievergoeding, hij wil zijn baan. Hij stapt daarom naar de rechter. Artikel 7:682 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft een werknemer de mogelijkheid om de kantonrechter te vragen een arbeidsovereenkomst te herstellen die met toestemming van het UWV is opgezegd. De kantonrechter toetst de opzegging volgens dezelfde regels als het UWV, namelijk de Ontslagregeling.
De kantonrechter vindt dat de werkgever het voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er bij de klantenservice minder mensen nodig zijn. Maar stond de uitgeverij in haar recht toen zij besloot dat vaste krachten plaats moesten maken voor uitzendkrachten? Artikel 7:671a lid 5 van het BW bepaalt dat een werkgever pas toestemming krijgt om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wegens bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen als hij de arbeidsrelatie met uitzendkrachten heeft beëindigd.
Volgens het UWV zijn de functies van de vaste krachten en de uitzendkrachten niet uitwisselbaar. Of dat inderdaad zo is, wordt getoetst aan de hand van artikel 13 van de Ontslagregeling. Hierin staat dat functies uitwisselbaar zijn als ze vergelijkbaar zijn qua inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie. Ook moet het niveau en de beloning van de functies hetzelfde zijn. Het is duidelijk dat de uitzendkrachten bij de klantenservice inhoudelijk hetzelfde werk doen als de vaste krachten. Het geschil gaat dus uitsluitend over de tijdelijke of structurele aard van de functie.
Volgens de toelichting bij artikel 13 van de Ontslagregeling dienen functies met een ‘duidelijk tijdelijk karakter’, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid. Te denken is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie of bij vervanging wegens ziekte of vakantie.
De werkgever betoogt dat het uitzendwerk tijdelijk is. Maar een rekensom van de kantonrechter laat zien dat tijdelijk in dit geval een uiterst betrekkelijk begrip is. De uitgeverij heeft in het jaar voorafgaand aan 1 juli 2018 gedurende minimaal veertig uur per week (week 18 van 2018) en maximaal zelfs meer dan honderdzestig uur per week (week 34 van 2017) uitzendkrachten ingezet. Bepaalde uitzendkrachten zijn langdurig, sommige zelfs meerjarig ingeleend. Er kan dus worden gesproken van een structurele bezetting. Het feit dat het gaat om impopulaire dagdelen maakt niet dat het werk tijdelijk van aard is.
De kantonrechter oordeelt dat de uitgever volgens de Ontslagregeling de arbeidsrelatie met de uitzendkrachten had moeten beëindigen voordat de vaste krachten werden ontslagen. Het UWV had om die reden geen ontslagvergunning mogen verstrekken. De werknemer krijgt zijn baan terug en moet de transitievergoeding terugbetalen.
Bron: pwnet.nl
Het arbeidsrecht is voortdurend in ontwikkeling. Wetgeving verandert continu, rechtspraak en literatuur geven steeds weer een andere kijk op de zaken.
