Hoewel Nederland het in vergelijking met andere Europese landen nog goed doet, is obesitas ook hier een groeiend probleem. Dit zal ook op de werkvloer merkbaar zijn.
Uit onderzoek blijkt namelijk dat werknemers met obesitas zich vaker ziekmelden en een verhoogd risico hebben om arbeidsongeschikt te raken en dus aanspraak te moeten maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkerin
De werkgever is verplicht om gedurende 104 weken het loon van een zieke werknemer door te betalen (volgens de wet minimaal 70 procent van het gemaximeerde dagloon en met in het eerste ziektejaar een minimumloongarantie). Er zijn een aantal wettelijke uitzonderingen op deze loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte. Artikel 7:629 lid 3 sub a BW bepaalt bijvoorbeeld dat als de ziekte opzettelijk door de werknemer is veroorzaakt, het loon niet doorbetaald hoeft te worden.
Uit de rechtspraak blijkt dat opzettelijk veroorzaakte ziekte niet snel wordt aangenomen. De reden hiervoor is dat de wil van een werknemer er in de regel niet op zal zijn gericht om de ziekte te veroorzaken. Zo wordt van complicaties die kunnen optreden als gevolg van cosmetische chirurgie bijvoorbeeld aangenomen dat dit niet opzettelijk veroorzaakte ziekte is, ondanks dat de werknemer zélf kiest voor cosmetische chirurgie. Het enkele feit dat voor het ondergaan van de betreffende operaties geen enkele medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoeft een werknemer niet ervan te weerhouden om die operaties te ondergaan. En het leidt er ook niet toe dat niet-voorziene en niet-gewilde gevolgen van die operaties aangemerkt kunnen worden als opzettelijk veroorzaakt. Aan elke operatie kleeft immers een complicatierisico. Zeer waarschijnlijk zal obesitas in verreweg de meeste gevallen ook niet als ‘opzettelijk veroorzaakte ziekte’ kunnen worden aangemerkt; de werknemer heeft immers niet het oogmerk om arbeidsongeschikt te worden.
Overigens is het bij cosmetische chirurgie zo dat het een niet (medisch) noodzakelijke ingreep betreft en dat voor de periode van de ingreep en de herstelperiode die daarvoor staat, de werknemer verlof dient op te nemen. Er is in dat geval geen sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW en de werkgever heeft dan ook geen loondoorbetalingsverplichting. Bij obesitas is dit anders. In de rechtspraak is namelijk bepaald dat obesitas wel een gebrek is in de zin van de wet en dus tot arbeidsongeschiktheid leidt (CRvB 4 oktober 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AA8327
Op grond van artikel 7:629 lid 3 sub a BW kan obesitas dus in principe niet worden aangemerkt als opzettelijk veroorzaakte ziekte. Voor de werkgever sluit dat de mogelijkheid uit om zijn financiële risico’s ten aanzien van arbeidsongeschiktheid als gevolg van obesitas te beperken op grond van artikel 7:629 BW. Zijn er dan nog andere mogelijkheden om de kosten van een zieke werknemer met obesitas te beperken?
Een ander (weliswaar ingrijpend) middel voor de werkgever die geconfronteerd wordt met een zieke medewerker ten gevolge van obesitas, zou ontslag kunnen zijn. Van belang is of de werknemer ook ziek is. In principe geldt gedurende 104 weken een ontslagverbod tijdens ziekte. Bij obesitas speelt mogelijk nog een bijzonder ontslagverbod, namelijk het ontslagverbod vanwege verboden onderscheid. Morbide obesitas – dus mensen met een BMI van meer dan 40kg/m² – is als een chronische ziekte aangemerkt, zodat het ontslaan van een medewerker met deze ziekte leidt tot schending van het bijzonder ontslagverbod wegens verboden onderscheid.
Het voorgaande betekent niet dat de werkgever nooit tot ontslag over kan gaan. In een zaak die ter beoordeling van de kantonrechter Tilburg voorlag werden de door de werkgever gestelde roosterproblemen als een onevenredige belasting voor de werkgever gezien. Dit ondanks dat de roosterproblemen door de werkgever slechts summier werden onderbouwd en niet eerder met de werknemer waren besproken. Voor werkgevers dus goed om bekend te zijn met het feit dat ontbinding op grond van de gevolgen van een chronische ziekte niet per definitie is uitgesloten. Belangrijk bij deze uitspraak is overigens dat het ontbindingsverzoek in die kwestie (ruim) na 104 weken ziekte was ingediend en er dus geen ‘tijdens’ opzegverbod meer van toepassing was.
In een andere zaak, die diende bij de kantonrechter Rotterdam, was sprake van een scheepskok die vanwege obesitas niet aan de keuringseisen van de werkgever kon voldoen. De werkgever stelde de werknemer in de gelegenheid om 10-12 kilo af te vallen (werknemer kreeg gedurende die periode betaald). De werknemer viel af en is weer aan de slag gegaan. Na zes maanden werd de werknemer wéér afgekeurd, omdat hij opnieuw te zwaar was geworden. De werkgever heeft toen een ontbindingsverzoek ingediend. De werknemer verweerde zich en stelde dat hij er alles aan had gedaan om gewicht te verliezen en dat zijn overgewicht niet aan hem was te wijten. De kantonrechter oordeelde dat doordat de werknemer is afgekeurd en hij daarom geen werkzaamheden meer kan verrichten een vruchtbare samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Ontbinding was daarom gerechtvaardigd. Omdat het de werknemer valt te verwijten dat hij zijn gewicht niet onder controle heeft weten te houden, werd overgegaan tot ontbinding zonder vergoeding. Dit was wel voor inwerkingtreding van de WWZ en de werknemer had zich in deze kwestie niet ziek gemeld.
Sinds de WWZ is het in algemene zin lastiger geworden om een werknemer met obesitas te ontslaan. Er moet nu immers ook sprake zijn van een ‘voldragen ontslaggrond’. Een dergelijke grond zou bijvoorbeeld disfunctioneren kunnen zijn, of wellicht in het voorbeeld van de scheepskok verwijtbaar handelen. De werkgever zal voor ontslag dus wel het nodige moeten hebben gedaan om het functioneren van de werknemer te verbeteren en de werknemer eventueel door middel van scholing te herplaatsen.
Er zijn voor de werkgever dus wel ontslagmogelijkheden voor werknemers met obesitas, zij het dat van de werkgever wordt verwacht dat hij eerst een actieve bijdrage levert aan het verhelpen van de obesitas. Als de werknemer, ondanks de steun van de werkgever, de obesitas niet onder controle krijgt en daardoor zijn werk niet kan uitoefenen, dan is beëindiging van het dienstverband mogelijk.
De werkgever die geconfronteerd wordt met een langdurig zieke werknemer ten gevolge van obesitas, heeft in principe weinig mogelijkheden om dit financiële nadeel af te wenden. De werkgever moet immers gedurende 104 weken het loon van deze medewerker doorbetalen en kan alleen tot ontslag overgaan als de werkgever aan de werknemer actief hulp heeft geboden de obesitas de das om te doen. Als vervolgens door toedoen van de werknemer deze nog niet kan functioneren als gevolg van de obesitas (en het ontslagverbod tijdens ziekte is voorbij), dan kan de werkgever in principe tot ontslag overgaan.
Kortom: voor de werkgever is het niet makkelijk om de financiële gevolgen van een werknemer die verzuimt vanwege obesitas af te wenden. De werkgever doet er daarom verstandig(er) aan om een gezonde levensstijl onder werknemers te bevorderen, zodat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat obesitas zal leiden tot langdurig verzuim en/of arbeidsongeschiktheid. Een handige richtlijn voor een gezonde levensstijl biedt de STECR Werkwijzer ‘Inzetbaarheid en gezondheidsbevorderende Leefstijl’.
Bron: pwnet.nl
